lunes, marzo 22, 2010

Autismo y la Ley Sinde

Debemos defender la libertad en todas partes. También en Internet. La represión de esa libertad no es otra cosa, al fin, que limitar o dirigir la enorme energía de los internautas en beneficio de los de siempre y de los del momento. Ahora le ha tocado a los archivos P2P. En el artículo anterior titulado El MIT investiga el autismo, hay un enlace a http://autism.mit.edu/gage-work , que contiene dos artículos de la doctora Nicole M. Gage, Ph.D. y otros. Uno está editado en International Journal of Audiology y el otro en Springerlink.com, Journal Neurodevelop Disord DOI 10.1007/s11689-009-9010-2. Comprar esos dos artículos, adquiriéndolos, costaría unos 90 ó 100 dólares. Yo solo he puesto el enlace y el contenido está alojado en el ordenador de la doctora Nicole. Pues bien, con arreglo a la Ley Sinde que trata de aprobarse podrían obligarme a retirar ese enlace. Este es un caso menor e improbable, pues no hay un mercado de artículos sobre autismo que produzca imponentes beneficios cada año.
Gutenberg era, como saben, un herrero alemán inventor de la imprenta en 1450. Hasta entonces, los libros eran difundidos a través de las copias manuscritas de monjes y frailes dedicados exclusivamente al rezo y a la réplica de ejemplares por encargo del propio clero o de reyes y nobles. Seguro que a la larga unos pocos de frailes copistas tuvieron que dedicarse a otros menesteres, pero nadie duda que aquello fue un gran invento que permitió abaratar el precio de los libros, y por tanto extender la cultura. Ahora con Internet, cada uno es Gutenberg. Y la contrapartida no puede ser otra que el aumento y difusión de la cultura. No puede pararse el verdadero progreso y las libertades a garrotazos, dando un puñetazo en la mesa y diciendo: Aquí mando yo. Mando yo, pero para proteger privilegios de los de siempre o de los recién llegados, que sumados entre sí no deben ser pocos, no.
Pensamos que violentar el Derecho no es la mejor forma de hacer las cosas. Por eso hacemos nuestros los argumentos de la carta siguiente:
Carta enviada al Consejo General del Poder Judicial a propósito de la "Ley Sinde"


AL PLENO DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Excelentísimos señores:

Mi nombre es David Bravo Bueno y soy abogado en ejercicio con despacho profesional en Sevilla. El motivo de la presente es la reciente aprobación en Consejo de Ministros del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible en cuya Disposición Final Primera se prevén determinadas reformas del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información.

Las reformas propuestas pueden resumirse sucintamente en que mediante las mismas se atribuiría a una comisión del Ministerio de Cultura la potestad de decidir si desde una página web se están vulnerando derechos de propiedad intelectual procediendo, en caso de que así lo consideren, al cierre de la misma o a la retirada del contenido objeto de controversia. En ese procedimiento se reservaría a los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo la función de autorizar el cierre acordado por la Comisión, pero impidiendo que puedan entrar en el fondo del asunto, esto es, impidiendo que supervisen si efectivamente existe la infracción que motiva el cierre. De este modo, el ámbito de las competencias judiciales quedará limitado a analizar, no la pertinencia de la medida acordada, sino si la ejecución de ésta afecta a los derechos fundamentales de libertad de expresión o información.

Aunque puede ser utilizada por cualquiera y para perseguir cualquier tipo de página web si el denunciante considera que lesiona sus derechos, la reforma está pensada para otorgar a la industria de los contenidos una vía administrativa rápida que les permita lograr el cierre de un determinado tipo de página web: las conocidas como páginas webs de enlaces. La actividad de estas webs consiste en la de ofrecer enlaces a archivos que miles de ciudadanos intercambian entre sí utilizando ciertos programas informáticos. Es importante subrayar que estas páginas no tienen más contenido que los enlaces referidos y que carecen de archivo alguno, encontrándose éstos en los discos duros de los ordenadores personales de aquellos usuarios que han decidido compartirlos.

Para entender los motivos que encierra la propuesta incluida en la Ley de Economía Sostenible, es necesario explicar cuál ha sido el resultado de las acciones penales y civiles que desde hace años ejerce la industria de los contenidos contra este tipo de página web.

En el año 2006 se produjo una redada que tuvo como fruto la detención de 15 personas por administrar páginas de enlaces como las que acabo de describir. Todas ellas fueron imputadas por un presunto delito contra la propiedad intelectual (art. 270 CP) y los procedimientos recayeron en diversos juzgados de instrucción repartidos por varias ciudades españolas. Esta operación fue calificada por la entonces Ministra de Cultura, Dª. Carmen Calvo, como una de las más importantes actuaciones en defensa de la propiedad intelectual realizadas durante ese año 2006.

Sin embargo, con las excepciones que se dirán, las resoluciones hasta ahora recaídas en estos casos resolvieron el sobreseimiento de las actuaciones al entenderse por los diversos Juzgados que examinaron cada uno de estos asuntos que la actividad realizada por los imputados era penalmente atípica. Así sucedió en los casos de las páginas webs Sharemula, Tvmix.net, Todotorrente.com, Emule24horas.com, Spanishare.com, Cvcdgo.com, Etmusica.com, Elitemula.com, Indicedonkey.com y Naiadadonkey.com. El denominador común de la argumentación de esas resoluciones es que un enlace es una mera cadena de caracteres alfanuméricos que indica dónde se halla un contenido pero que no lo reproduce ni lo comunica públicamente. Un enlace sería pues un “mero dato fáctico” -por seguir la expresión utilizada por el profesor Garrote y la Audiencia Provincial de Madrid al resolver el caso Sharemula- que por sí mismo no realiza ningún acto de explotación de derechos de propiedad intelectual. Por lo tanto, dado que no existe el elemento objetivo del tipo -reproducción o comunicación pública de la obra- resulta irrelevante analizar si concurre o no ánimo de lucro, puesto que la existencia de éste sin la de aquél deja incompleto el tipo penal.

De este modo, los que realizan los actos de reproducción y/o comunicación pública son los propios usuarios que gratuitamente intercambian esos archivos en las redes P2P y no quien simplemente enlaza a tales archivos desde este tipo de webs. De nada serviría -siguiendo el razonamiento de las resoluciones mencionadas- acudir a la figura de la cooperación necesaria porque la actividad de estos usuarios es atípica penalmente ya que no obtienen rendimiento económico alguno por su actividad. No siendo delito la actividad de los usuarios, en ningún caso podrá existir responsabilidad criminal por cooperación necesaria a los actos de éstos.

Por rigor, merece la pena indicar que pese a esta doctrina reiterada existen dos sentencias condenatorias contra administradores de páginas de este tipo. Sin embargo hay que destacar un aspecto diferenciador de las mismas -además de la mera y obvia diferencia cuantitativa- y es que esas sentencias lo son de conformidad, esto es, son fruto de un acuerdo entre las partes. En esos dos casos (los de las páginas webs SimonFilmsTV e infopsp) los denunciados no adujeron que sus páginas únicamente contenían enlaces ni realizaron argumentación alguna en tal sentido. Es por ello por lo que las sentencias de conformidad dictadas no emiten pronunciamiento alguno sobre la naturaleza jurídica del enlace ni sobre si éstos pueden suponer o no comunicación pública de los archivos a los que remiten. Sin necesidad de hacer grandes argumentaciones al respecto, baste subrayar como conclusión que las pocas veces que a los denunciantes se les ha dado la razón en sus tesis ha sido cuando nadie se las ha discutido. Y a sensu contrario: siempre que se ha sostenido ante el juzgado la defensa de la inocuidad del enlace respecto de las infracciones de derechos de propiedad intelectual y se ha dictado una resolución que pone fin al asunto, ésta lo ha sido de archivo del procedimiento y no de condena.

Ante el fracaso de la vía penal, la entidad de gestión de derechos SGAE ha ejercido acciones civiles contra titulares de este tipo de páginas webs y, hasta el momento, con nulos resultados. Los Juzgados de lo Mercantil que están entendiendo de las demandas interpuestas están decantándose por inadmitir la adopción de las medidas cautelares solicitadas junto con la demanda al entender que no se cumple el requisito de apariencia de buen derecho dado que las páginas demandadas no realizan acto de explotación de derechos de propiedad intelectual alguno. En uno de esos casos (el de las páginas webs Elitemula y Etmusica) el juzgado, que había concedido la adopción del cierre cautelar de la web inaudita parte, decidió revocar su propia decisión tras la oposición de la demandada, que se basó en la imposibilidad de que un enlace pueda infringir derechos de propiedad intelectual al no reproducir ni comunicar públicamente las obras a las que remite.

La única sentencia dictada hasta el momento en vía civil es la recaída en el caso que estudiaba la demanda contra la página de enlaces llamada elrincondejesus.com. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona desestima íntegramente la demanda de SGAE esgrimiendo también la inexistencia de infracción de derechos de propiedad intelectual por carecer la web de contenidos protegidos, más allá de los enlaces que la actora señalaba como objeto del procedimiento.

Llegados a este punto resulta ya fácil explicar por qué sostengo que las reformas incluidas en la Disposición Final Primera del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible suponen una burla a nuestro sistema judicial. Esto es así porque la reforma no pretende frenar la proliferación de este tipo de páginas webs con un cambio en las normas del juego que las hagas jurídicamente atacables sino con una sustitución burda y grosera de los árbitros naturales de ese conflicto. De este modo, y a sabiendas de que los jueces están resolviendo que las páginas de enlaces no suponen infracción de derechos de propiedad intelectual, el atajo tomado ha sido el de sustraer a los mismos ese poder de decisión. Teniendo en cuenta el sentido de las resoluciones que estaban adoptando, no parece en absoluto casual que el papel que ahora se les reserva ab initio esté limitado a que no entren a discutir la propia existencia de la infracción ya declarada por la Comisión del Ministerio de Cultura.

Pese a que el ejecutivo no lo dice de forma expresa, en ocasiones algunos de los actores involucrados en este conflicto han puesto negro sobre blanco el motivo del futuro nacimiento de ese órgano administrativo y de las funciones que tendrá atribuídas. El secretario sectorial de Comunicación Social, Cultura y Deporte de UGT, Carlos Ponce, al ser preguntado por la última resolución que manifiesta que las páginas de enlaces no vulneran derechos de propiedad intelectual, mostró su indignación con la misma declarando que confiaba que se aprobara la Ley de Economía Sostenible para "detener las sentencias que puedan atentar contra los derechos de propiedad intelectual". Según informa EFE, a continuación indicó que “de ello” se encargaría “una nueva comisión parlamentaria que se establecería con representantes de la industria y de los consumidores”. El motivo por el que esta declaración me resulta escandalosa no es porque su autor considere que las sentencias que comentamos atentan contra los derechos de propiedad intelectual, una opinión a todas luces errónea desde el punto de vista jurídico pero, en cualquier caso, perfectamente amparada por el derecho de libertad de expresión de quien las profiere. La razón de mi perplejidad y, en cierto modo, preocupación, estriba en que el señor Ponce sugiera que el supuesto atentado a los derechos de propiedad intelectual que encierran esas resoluciones pueda y deba ser combatido, no con el pertinente recurso, sino sencillamente trasladando las competencias decisorias de esos juzgados a un órgano administrativo del que espera y prevé otras resoluciones más acordes a sus intereses u opiniones.

Con mayor claridad incluso, Marisa Castelo, abogada de la industria de los contenidos, ofreció hace unos meses una entrevista online en el periódico ABC donde también puso las cartas sobre la mesa. Tras defender a ultranza la reforma que estamos comentando y, ante la pregunta de si se “ganan muchas demandas por violaciones de propiedad intelectual en internet”, la letrada contesta: “has dado en el clavo” y agregó que “la necesidad de esta reforma surge sencillamente de que no se está aplicando el Código Penal de manera correcta”.

El motivo de ponerles en antecedentes mediante esta carta es el de preguntarles su parecer sobre lo que personalmente considero un despropósito que ataca a pilares fundamentales de un Estado de Derecho. Mi intención es también que la presente les estimule para que indaguen en los hechos aquí narrados y, tras su verificación, exijan explicaciones a aquellos que pretenden cerrar un determinado tipo de página web apartando del conocimiento de esa materia a los tribunales que estaban resolviendo de forma reiterada en sentido contrario.

Lo anterior se lo comunico a los efectos legales oportunos.

Aprovecho la ocasión para reiterarles mi consideración más distinguida.

David Bravo